一、海运保函的现状及其面临的困境

　　海运保函在有效的解决了单货交接的时间差问题,在国际贸易中起到了润滑剂的作用顺应了国际贸易的发展。保函的出现主要是为了解决船货交接的时间差问题,对国际贸易和海运起着润滑剂的作用。在国际贸易中,运用海运保函可以有效解决货物与提单的脱节问题,承运人因此可以避免耽误船期,收货人也可以迅速拿到货物避免价格损失。

　　海运保函由于定性困难,各国在立法上局保持由于态度。目前只有法国有过类似《汉堡规则》的规定。而且在国际贸易的三大公约中,也只有《汉堡规则》有过简单规定。因此,海运保函虽然得到实践中广泛的运用,但是始终游离于各国立法以及国际公约之外。再者,海运保函的运用在一定程度上减轻了货方的责任,托运人在出具保函换取清洁提单、倒签/预借提单时已经将自身应当承担的合同责任抛给了承运人。收货人凭保函加副本提单提货时也将逃避向银行赎单的责任。这一切都让海运保函的适用范围以及提单作为货物权利证明的公信力大打折扣。

　　二、独立担保的内在机制研究

　　独立担保即美国银行界的见索即付银行保函,主要产生于美国20世纪60年代银行为了规避禁止开办信用证业务。见索即付保函是银行界与商业界为解决国际商事交易各方的利益冲突,而发展起来的两种国际结算工具①。独立担保是指银行应借款人的书面请求开立的以贷款人为受益人的书面保证,只要贷款人向开证行提出付款的请求,银行就应当向贷款人支付约定的金额②。

　　(一)独立担保的特点

　　独立担保的特点主要体现在:1、合同具有独立的法律效力。独立担保是一项独立于基础合同的独立合同,基础合同的法律效力的缺陷(如基础合同可能被撤销、无效等)对担保合同不会产生任何影响。2、责任承担的顺序上面,独立保证的保证人承担了无条件付款的责任。根据担保法原理,我们知道担保的价值在于辅助义务人承担责任。但在独立保证中,该保证合同的当事人就是权利人与保证人,因此根据合同必须履行的原则保证人作为直接的合同当事方是不享有先诉抗辩权的。3、由于独立保证主要是为了满足国际贸易提供担保的需要,当事人之间不可能也不需要面对面的进行追偿,因此独立保证的运行模式是高效率的单据化模式。

　　(二)独立担保的支付机制

　　独立保证从支付机制上探讨可是划分为:有条件的付款方式和无条件的付款方式。

　　在无条件付款方式中,保证人承担了巨大的责任及风险。受益人可以随时凭一纸付款通知书就能获得赔偿甚至不用出具任何有关受到损失以及损失大小的证明文件。

　　有条件的付款模式中,受益人在提出索赔的请求时不但要提出付款请求书外,还要根据保函规定的条件,提交由委托人、受益人、保证人之外的第三人出具的委托人违约的证明书或说明书。

　　三、独立担保在海运保函上的运用

　　海运保函的欺诈主要有:凭保函换取清洁提单,凭保函换取预借/倒签提单,凭保函加副本提单提货。

　　清洁提单是指没有任何表明货物和(或)包装的外表状态不良的批注的提单,表明承运人在接收货物时,货物的外表状态良好(In apparent good order and condition)③。预借提单是指在货物尚未全部装船或者货物虽已由承运人接管,但尚未开始装船的情况下签发的已装船提单④。倒签提单(Anti- dated B/L)是指在货物装船后签发的,以早于货物实际装船日期为签发日期的提单。⑤倒签提单和预借提单都是由于装船时间与信用证规定时间无法衔接导致的托运人无法顺利结汇而出具保函的行为。

　　在实务操作中,解决保函欺诈问题创新出了海运单模式以及电子提单的模式。现在我们将三种解决的方式的利弊分析,方便我们探讨独立保证的价值所在。

　　电子提单是伴随着电子科技的广泛应用而兴起的。电子提单的便利性体现在无纸化数据电文能够减少传统的银行审单麻烦,而且电子单据传统快,成本也非常低。但是电子提单的弊端也是很明显的:第一,电子提单主要是用来解决有关保函加副本提单提货的欺诈问题,应用范围不大。第二,电子提单仍是由承运人在验收货物之后开具的,提单的内容方面都是承运人出具的,因此可信度不一定高。

　　综上分析,独立保证在支付模式上以及法律性质定位上都能够给国际贸易的当事人提供很清晰的定位。在承运人和货方恶意欺诈的情况下,独立保证合同也将丧失法律效力。在货方欺诈的情况下根据独立保证合同,承运人能将自身所受到的一切损失从货方的担保银行那得到赔偿。而且,由于独立保正在设计模式上货方是要预先在担保银行中留存足够资金,因此货方一般不会轻易违约,否则担保银行将直接在货方的账户上划扣资金。